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股東有償刪帖涉非法經營-不批捕

發布日期:2020-02-20    作者:周智文律師

股東有償刪帖涉非法經營-不批捕
辦案札記】
       甲公司與某教育機構等多家單位簽訂刪帖協議,由甲公司刪除委托單位的網上不良信息,并收取刪帖費用。陳某是甲公司的其中一名股東,案發后陳某等三名公司股東及多名涉事技術人員被抓。陳某委托周智文律師為其辯護。周律師會見陳某后,了解到陳某已經離開公司數月,沒有參與公司的具體經營,陳某雖然仍是股東,但沒有參與到公司違法犯罪行為當中,可不認為是犯罪。周律師會同公司員工,收集了對陳某有利的證據,并提交法律意見書給檢察院。檢察院采納了陳某不構成非法經營罪,或情節顯著輕微,可不作為犯罪處理的辯護意見,對陳某依法作出不予批捕決定,公安機關于2019年8月24日對陳某釋放。
【法律意見書】
法律意見書
——陳某 非法經營
尊敬的檢察人員: 
       北京市京師(中山)律師事務所依法接受犯罪嫌疑人陳某的委托,指派周智文律師為其偵查階段、審查批捕階段的辯護人。經過會見犯罪嫌疑人陳某時對案情的了解,現依據事實及證據,提出如下法律意見:
一、關于案件的事實。 
       據陳某陳述,2018年7月至9月,陳某已經離開公司,回山東煙臺開水果店,不再參與公司管理運營。涉案刪帖業務均發生在陳某離開公司之后,他對公司股東劉某自行以公司名義承接的這一業務,并不知情。
案發后,陳某來到公司了解情況,得知所接刪帖合同均為客戶主動咨詢劉某,劉某接到客戶咨詢后外包第三方人員,第三方人員說能刪除,報價后劉某加入差價報給客戶,客戶最終與公司簽訂了服務合同,合同上為北京乙公司公章,簽署人為劉某,最終外包匯款等也是劉某操作,沒有經過公司其他員工。 
       為客戶刪除的內容主要是客戶方在百度、新聞網站等網站上的負面評價信息,乙公司無本項業務,所以劉某直接外包給第三方進行操作,對方具體如何操作,我們不清楚。
二、本案屬劉某的個人行為,與陳某沒有關聯。 
       涉案刪帖業務是在劉某實際管理乙公司期間發生,是劉某一人接受客戶咨詢刪帖業務,并用乙公司名義與客戶簽訂的刪帖服務合同,并由劉某操作收款,直接委托第三方公司完成刪帖服務并付款給第三方,涉案行為全部是劉某一人實施,與陳某及其他員工沒有關聯,占凱及其他員工不需為劉某的行為承擔責任。
三、如存在犯罪,本案應定性為單位犯罪。 
       涉案刪帖服務合同均是乙公司與客戶簽訂的,乙公司是提供刪帖服務的主體。涉案刪帖服務屬網絡技術推廣服務,屬于公司正當經營業務范圍的延伸。對方是相信乙公司才簽訂合同的,劉某也以乙公司的名義收取對方款項,并以公司名義向客戶提供服務。因此,本案符合單位犯罪的構成要件,應當單位犯罪。 
四、陳某不需為單位犯罪承擔責任。 
       《中華人民共和國刑法》第二百三十一條【單位犯本節之罪的處罰】單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本節各該條的規定處罰。 
       對于非法經營罪單位犯罪的,一般對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。 
       首先,涉案刪帖業務是劉某一人接攬業務,劉某去對接業務,收取客戶款項,并轉交付款給第三方公司人員完成刪帖服務的。劉某是直接負責的主管人員。 
       雖然乙公司的法人是楊某,但實際管理由劉某全權負責。劉某既是直接負責的主管人員,同時是公司的直接責任人員。 
       根據單位犯罪只處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員,本案只需對劉某進行處罰即可。 
       而陳某在2018年7-9月已經離開公司,沒有參與公司經營,對涉案刪帖服務合同并不知情,沒有參與行為,在本案中并非直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依法不需對公司犯罪承擔法律責任。
五、根據刑法謙抑性原則,陳某不需為單位犯罪承擔責任。 
       刑法的謙抑性,是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益----有效地預防和控制犯罪。換言之,凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為,足以保護合法權益時,就不要將其規定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為,足以保護合法權益時,就不要規定較重的制裁方法。 
       本案中除劉某之外的員工,他們都沒有實質參與到涉案刪帖服務犯罪行為當中,若只是因為同屬一家公司員工,或只輕微牽涉其中,就動輒施以刑罰,有違我國刑法謙抑性原則。
六、乙公司愿意主動退贓。 
       乙公司同意主動退贓,關聯的丙公司也愿意配合,上繳北京公司的違法所得,兩公司向公安機關、檢察院提交《退還非法所得申請書》及銀行賬戶明細(北京公司賬戶有19萬、青島公司賬戶有7萬),表示乙公司及丙公司愿意主動交出違法所得,積極主動配合司法機關工作,愿意承擔法律責任,并提供了銀行賬戶存款記錄,供司法機關執行。
七、乙公司及丙公司自成立至今,對國家人民作出了一定貢獻。 
       乙公司成立于2008年,乙互動主要從事網站建設、網站推廣、整合營銷、廣告代理品牌營銷等數字化營銷服務。公司成立至今,已為中青旅、舜甫集團、金隅集團、澳柯瑪等多家國內500強企業提供了數字化整合營銷全案。公司自成立以來,營業額達到千萬,累計依法繳納各類稅金近百萬,為社會提供多個就業崗位,給社會創造了一定的效益,在業內誠信度較高,口碑好。
八、公司、員工因涉案領導及員工被抓,已經陷入經營、生活工作的嚴重困境。 
       公司出具的《退還非法所得申請書》反映,案發后,由于負責人和主要技術人員被拘留,導致公司工作無法正常進行,近20名員工工資不能正常發放,面臨失業。由于公司U盾被警方沒收,所有的項目往來費用無法支付和查詢,好多服務客戶的款項至今不能正常進賬,在此也希望司法部門盡快將此案調查清楚,還回公司U盾,正常開展我們的業務回款。 
       多名員工提交的《求情書》中,員工普通反映,自公司劉某、楊某等管理人員被帶走后,公司項目停滯,不得不拖延,面臨違約風險,客戶電話投訴、來公司鬧事甚至報警;公司合同、資料、電腦硬盤全部被公安帶走,導致員工無法查閱客戶資料;很多服務器到期之后續租無法進行,新客戶不敢接,老客戶每天投訴;銀行U盾被帶走,公司賬戶無法進行正常收付款項,無法支付物業費和管理費,財務上的申報納稅不能正常操作;員工工資無法正常發放,很多員工提出離職;銷售人員沒法簽單;員工及家庭工作生活普通陷入困難。甚至有些老員工懷有身孕,仍要每天面對公司種種困境。陳某、楊某及很多員工都是80后、90后,普通承擔著養育小孩,撫養父母,養家活口的重大家庭社會責任。
九、刑罰初衷是否是將所有牽涉犯罪的人員及企業都打擊至困難重重。 
       法律不外乎人情,法律其實是人之常情,做錯了要接受懲罰,錯誤大的可以集中打擊,錯誤少的可以網開一面,公司困境、家庭困難在刑法實施時也應予以考慮。 
       任何一種法律制度的制定都是一種關愛的形式示現,刑法是一種關愛,實為懲罰犯罪者,保護受害者,讓犯罪者改過自新,也是一種關愛。而讓一些犯罪邊緣的人員可以得到適當教訓,也不至于深受牽涉,實是刑罰寬嚴相濟原則。牽涉犯罪不是所有人都該死該重判,要區別分開適用,對一些牽涉其中,而情節顯著輕微的,法律也明確規定可不認為是犯罪。 
       刑法既要打擊犯罪,也要考慮其適用過程中對關聯人員、企業的影響,以盡量避免影響關聯人員、企業生計的方式實施,也是刑罰中關愛的一種體現形式。 
       相反的,如果一種刑罰的實施,對邊緣人員打擊過重,搞得民不聊生,企業倒閉,員工沒有飯吃,客戶損失,這不是我國法律制度的立法初衷。我國法律制度立法及實施,其實是一種愛的體現,絕不是恨,或者是以惡相對,懲罰他也是關愛他的表現阿。 
       乙公司、丙公司都是正規的公司阿,以合法業務為經營范圍,全體員工都是從事正規的業務及工作,違法刪帖服務只是劉某個人的偶發事件,要分清其本質事實。給予適合其罪行的處罰,罰當其責。
綜上所述,辯護人認為陳某等員工沒有參與非法經營,或參與的行為情節輕微,可不作為犯罪處罰。根據我國寬嚴相濟的刑事政策,請求結合企業經營困境,員工及其家庭遭受的生活困境,給予陳某作出不予批捕的決定。謝謝。

1
申請書
丙公司員工劉芳自愿組織公司人員提交以下證據資料。


2
退還非法所得申請書、營業執照 、青島公司銀行賬戶存款明細賬
1、乙公司、丙公司愿意主動配合退出違法所得,兩公司賬上有存款共計26萬元。
2、乙公司成立于2008年,乙公司主要從事網站建設、網站推廣、整合營銷、廣告代理品牌營銷等數字化營銷服務。公司成立至今,已為中青旅、舜甫集團、金隅集團、澳柯瑪等多家國內500強企業提供了數字化整合營銷全案。公司自成立以來,營業額達到千萬,累計依法繳納各類稅金近百萬,為社會提供多個就業崗位,給社會創造了一定的效益,在業內誠信度較高,口碑好。


3
北京公司的王元元、尹瑞霞、姚彩云的求情書;青島公司的劉芳、王廣、祖春萍、唐菲、劉軍、徐春波、張晶的求情書
多名員工提交的《求情書》中,員工普通反映,自公司劉某、楊某等管理人員被帶走后,公司項目停滯,不得不拖延,面臨違約風險,客戶電話投訴、來公司鬧事甚至報警;公司合同、資料、電腦硬盤全部被公安帶走,導致員工無法查閱客戶資料;很多服務器到期之后續租無法進行,新客戶不敢接,老客戶每天投訴;銀行U盾被帶走,公司賬戶無法進行正常收付款項,無法支付物業費和管理費,財務上的申報納稅不能正常操作;員工工資無法正常發放,很多員工提出離職;銷售人員沒法簽單;員工及家庭工作生活普通陷入困難。甚至有些老員工懷有身孕,仍要每天面對公司種種困境。陳某、楊某及很多員工都是80后、90后,普通承擔著養育小孩,撫養父母,養家活口的重大家庭社會責任。









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